Дело «Северсталь»: борьба с выплатами в пользу транзитных акционеров

Решением по делу А40-113217/16-107-982 от 31 октября 2016 года Арбитражный суд города Москвы поддержал налоговый орган в споре с «Северсталь» в отношении выплаты дивидендов кипрским акционерам.

Налогоплательщик при выплате дивидендов удерживал налог у источника по пониженной ставке 5%, предусмотренной Соглашением об избежании двойного налогообложения с Республикой Кипр. Налоговым органам удалось отстоять позицию, что кипрские акционеры являлись транзитными (техническими / кондуитными) компаниями, в то время как конечные получатели дохода были зарегистрированы на территории Британских Виргинских Островов (BVI). В силу отсутствия международного соглашения между Россией и BVI налогоплательщик был обязан применить ставку налога, установленную российским законодательством, а именно 15%.

Неуплата налога на доход составила 696 млн рублей, пени - 286 млн рублей.

Аргументы в пользу транзитного характера выплаты дивидендов кипрским акционерам:

• денежные средства, полученные в виде дивидендов от российской компании, в полном объеме направлялись резидентами Кипра в адрес иностранных компаний в юрисдикции BVI (либо в виде дивидендов, либо в виде выплат по займу, полученному ранее в целях покупки акций российской компании);
• кипрские компании имели возможность выплатить дивиденды своим акционерам только из сумм дивидендов, выплаченных российской компанией;
• выплаты дивидендов компаниям в юрисдикции BVI производились незадолго после получения денежных средств от общества.

Аргументы в пользу технического характера деятельности кипрских акционеров:

• компании не обладают имуществом или иными предпринимательскими активами, кроме акций и глобальных депозитарных расписок российского общества;
• компании не уплачивали налоги, связанные с ведением предпринимательской деятельности, на территории Кипра в 2010 году [год, предшествующий анализируемому периоду выплаты дивидендов];
• доходы компаний на 99% состоят из дивидендов, получаемых по акциям общества;
• компании в соответствии с их уставными документами существенно ограничены в правах распоряжения единственным финансовым активом (акциями общества), что свидетельствует о том, что компании не имеют нормальных инструментов для ведения предпринимательской деятельности и существуют преимущественно с целью владения акциями общества.

Суд пришел к выводу о том, что основной функцией кипрских компаний является обеспечение благоприятного налогового режима распределения прибыли общества при ее выведении в оффшорные зоны. Компании не являются фактическими собственниками в отношении перечисляемого в их адрес дохода, а исполняют функции технического агента для перечисления денежных средств аффилированным с обществом компаниям на BVI с единственной целью применения льготной ставки налогообложения при выплате дивидендов.

Из пункта 2 статьи 10 Соглашения с Республикой Кипр следует, что применение льготной ставки возможно при условии, что лицом, обладающим фактическим правом на дивиденды, является резидент Республики Кипр. Суд также посчитал обоснованной ссылку на Комментарии к Модельной конвенции ОЭСР, раскрывающие принцип недопустимости использования международных соглашений в целях уклонения от уплаты налогов путем применения льготных ставок, предусмотренных Соглашением.

Решение в целом соответствует стратегии ОЭСР по противодействию размыванию налоговой базы и искусственному перемещению доходов в низконалоговые юрисдикции, в частности Шагу 6 плана BEPS «Противодействие злоупотреблениям при использовании Соглашений».

Подход, примененный в данном решении, влечет значительные риски для многих российских предприятий, использующих аналогичные структуры (формальный акционер в благоприятной с точки зрения льгот налоговой юрисдикции): если акционер не пройдет тест на конечного получателя дохода, доначисление налога возможно за весь прошедший период, охватываемый налоговой проверкой.

С выводами судов в части применения концепции бенефициарного собственника к процентным доходам можно ознакомиться по ссылке.